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Le pouvoir du juge a-t-il encore des limites ?

Publié le : 21/09/2026 21 septembre sept. 09 2026
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Réflexions sur la séparation des pouvoirs et la place de la jurisprudence dans l'État de droit
Par François Escarguel
Avocat à la Cour
« C'est une expérience éternelle que tout homme qui a du pouvoir est porté à en abuser ; il va jusqu'à ce qu'il trouve des limites. »1
Montesquieu, De l’Esprit des lois

De cette observation est née l'une des plus grandes constructions de la philosophie politique moderne : la séparation des pouvoirs.

Montesquieu ne se contente pas d'affirmer qu'il convient de distinguer les fonctions de l'État. Il explique surtout pourquoi : aucun pouvoir ne doit demeurer sans limite. Le pouvoir ne peut être contenu que par un autre pouvoir. De là cette formule devenue célèbre : « Le pouvoir arrête le pouvoir. »1

Cette pensée irrigue encore aujourd'hui nos institutions.

La fonction de faire la loi appartient à la souveraineté nationale. Sous l'Ancien Régime, cette prérogative relevait du Roi ; dans la République, elle appartient au peuple, qui l'exerce par ses représentants.

La loi est le fruit d'un débat démocratique. Elle est discutée, votée, promulguée puis publiée. Elle s'impose à tous jusqu'à ce qu'une nouvelle loi vienne la modifier ou l'abroger.

La célèbre formule selon laquelle « le juge est la bouche de la loi », reprise lors de l'organisation judiciaire des 16 et 24 août 1790, traduit cette conception. Les articles 4 et 5 du Code civil la prolongent encore aujourd'hui : le juge doit toujours statuer, mais il lui est interdit d'édicter des dispositions générales et réglementaires.2

Notre Constitution parle d'« autorité judiciaire » et non de « pouvoir judiciaire ». Cette distinction rappelle que le juge est investi de la mission d'appliquer la règle de droit, non de la créer.3

Or cette conception évolue.

Sous l'influence du droit européen, du contrôle de conventionnalité, de la complexité croissante des textes et des lacunes du législateur, la jurisprudence occupe une place toujours plus importante.

Toute décision de justice suppose une interprétation. Mais l'interprétation devient parfois création.

Les arrêts rendus par la chambre sociale de la Cour de cassation en septembre 2023 sur les congés payés en constituent une illustration. En faisant prévaloir le droit de l'Union européenne sur les dispositions alors en vigueur du Code du travail, la Cour a profondément modifié les droits des salariés et les obligations des employeurs avant même que le Parlement n'intervienne.4

Quelques années auparavant, la jurisprudence relative à l'assistance de l'avocat au cours de la garde à vue avait déjà produit un phénomène comparable en anticipant l'évolution législative.5

Ces décisions étaient peut-être nécessaires. Elles posent néanmoins une question institutionnelle essentielle.

Lorsque le juge ne se borne plus à interpréter la loi mais en modifie substantiellement la portée, n'exerce-t-il pas, de fait, une fonction normative ? Si tel est le cas, il devient un véritable pouvoir.

Le pouvoir législatif est limité par le pouvoir exécutif. L'exécutif est contrôlé par le Parlement. Les gouvernants sont responsables devant les citoyens.

Mais quel contre-pouvoir vient limiter le pouvoir normatif du juge ?

L'indépendance de la magistrature est une garantie fondamentale de l'État de droit. Personne ne souhaite un juge soumis au pouvoir politique.

Toutefois, cette indépendance répond à une logique : permettre au juge d'appliquer la loi en toute impartialité.

Lorsque le juge participe lui-même à la création de la norme, la question de sa légitimité se pose dans des termes différents.

Le magistrat est recruté, pour l'essentiel, par concours. Cette sélection garantit sa compétence juridique. Elle ne lui confère pas une légitimité démocratique comparable à celle du législateur.

Contrairement aux pouvoirs politiques, le juge n'est pas responsable devant le suffrage universel. Les orientations jurisprudentielles ne peuvent être remises en cause que par d'autres juridictions ou, parfois, par une intervention tardive du législateur.

Autrement dit, le juge est principalement contrôlé... par le juge.

Il ne s'agit pas de contester l'indépendance de l'autorité judiciaire, mais de s'interroger sur l'équilibre de nos institutions.

À partir du moment où la jurisprudence devient une source essentielle de la règle de droit, la réflexion de Montesquieu mérite d'être reposée : si le juge exerce désormais une part du pouvoir normatif, quel pouvoir l'arrête à son tour ?

Comme avocat, je mesure chaque jour combien l'indépendance du juge est indispensable. Mais je mesure tout autant combien la prévisibilité de la règle de droit est essentielle pour le justiciable. Entre ces deux exigences existe une tension qu'aucune démocratie ne peut durablement ignorer.

L'indépendance du juge est une conquête essentielle de l'État de droit. Mais si le juge est devenu un acteur de la création de la norme, alors une question demeure, plus actuelle que jamais :

Le pouvoir du juge a-t-il encore des limites ?
Notes et références
1. Montesquieu, De l’esprit des lois, 1748, livre XI, chap. IV, « Continuation du même sujet ».
2. La formule « le juge est la bouche de la loi » renvoie à Montesquieu, De l’esprit des lois, livre XI, chap. VI. Voir également la loi des 16-24 août 1790 sur l’organisation judiciaire, titre II, art. 10 et 12, ainsi que les art. 4 et 5 du Code civil.
3. Constitution du 4 octobre 1958, titre VIII, « De l’autorité judiciaire », notamment art. 64 à 66.
4. Cass. soc., 13 sept. 2023, n° 22-17.340, ECLI:FR:CCASS:2023:SO00887, et n° 22-17.638, ECLI:FR:CCASS:2023:SO00889 ; voir également le communiqué de la Cour de cassation du 13 septembre 2023, « Congé payé et droit de l’Union européenne ».
5. Cons. const., déc. n° 2010-14/22 QPC, 30 juill. 2010 ; Cass. crim., 19 oct. 2010, n° 10-82.902, ECLI:FR:CCASS:2010:CR05699, et n° 10-82.306, ECLI:FR:CCASS:2010:CR05700 ; loi n° 2011-392 du 14 avril 2011 relative à la garde à vue.
 
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